Rekabet Kanunu Avrupa Birliği Mevzuatına mı yaklaşıyor?

Prof. Dr. İ. Yılmaz ASLAN

Aslan Hukuk Bürosu Kurucu Ortak, İstanbul Aydın Üniversitesi Öğretim Üyesi

Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi Taslakları bazı sektör paydaşlarının görüşlerine sunulmuştur. Tasarı taslaklarında öne çıkan değişiklikler bir arada değerlendirildiğinde, Türk rekabet hukuku sisteminde esaslı değişikliklere yol açacak unsurların mevcut olduğu görülmüştür.

Uzun bir süredir yürütülen 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun / Kanun) değiştirilmesine yönelik girişimler, 3 Mart 2020’de rekabet hukuku mevzuatında esaslı değişiklikler yapılmasının planlandığı yönünde birtakım haberlerin basına yansıması ile tekrar gündeme gelmiştir. Geride bıraktığımız son iki yılda ise Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi Taslakları bazı sektör paydaşlarının görüşlerine sunulmuştur. Basına yansıyan gelişmeler ile ilgili tasarı taslaklarında öne çıkan değişiklikler bir arada değerlendirildiğinde, Türk rekabet hukuku sisteminde esaslı değişikliklere yol açacak unsurların mevcut olduğu görülmüştür.

Muafiyet rejimi

4054 sayılı Kanun’da yapılması planlanan değişiklikle revize edilecek en önemli hususlardan birinin, 4054 sayılı Kanun uyarınca muafiyet şartlarının karşılanması halinde Rekabet Kurulu’un (“Kurul”) ilgili anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararına muafiyet tanınmasına dair karar vermesini zorunlu kılan sistemin ortadan kalkması olduğu düşünülmektedir.

Günümüzde bilindiği üzere teşebbüsler bildirim yükümlülüğü altında bulunmamalarına rağmen ilgili faaliyetlerinin hukuka uygun olduğunu tasdik edebilmek amacıyla sıklıkla Rekabet Kurumu’na (“Kurum”) bildirimde bulunmaktadır. Bu durum zaman zaman, Kurum’un öncelik tanınması beklenen dosyalara zaman ve kaynak ayıramamasına sebep olmaktadır. Önerilen değişiklik kapsamında her ne kadar Kurum’a başvuru seçeneği isteğe bağlı korunmuş olsa da söz konusu değişiklik ile önerilen muafiyet rejiminin kendi kendini değerlendirme sistemi sebebiyle teşebbüsler üzerindeki sorumluluğu artırıp Kurum’un iş yükünü azaltacağı düşünülmektedir. Bunun yanında bilindiği üzere madde metninde yer alan “Kurul” sözcüğü ile “4’üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebilir” ibaresinin varlığı, bu hükmün sadece Kurul tarafından uygulanabileceği, mahkemelerin doğrudan bu hükmü uygulayamayacağı sonucunu doğurmakta ve mahkemelerin kendilerine talep gelse dahi bir anlaşma, uyumlu eylem ya da teşebbüs birliği kararı hakkında bireysel muafiyet kararı veremeyeceği kabul edilmekteydi. Değişiklik kapsamında ise muafiyet sağlama konusunda mahkemelerin de yetkili kılınmaya çalışıldığı düşünülmektedir. Avrupa Komisyonu’nun da kendi iş yükünü hafifleterek üye devlet yetkili makamlarının ve mahkemelerinin AB rekabet kurallarını ve özellikle de muafiyet hükmünü uygulamalarına olanak tanıyan değişiklikler yaptığı göz önünde bulundurulduğunda, muafiyet rejimine yönelik öneriler ile AB mevzuatına paralel bir düzenleme yapılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Birleşme ve devralma kontrolü

4054 sayılı Kanun’da yapılmak istenen değişiklikler kapsamında birleşme ve devralma işlemlerinde hakim durum testi yerine rekabetin önemli ölçüde azaltılması (significant impediment of effective competition) testinin uygulanmasının benimsendiği anlaşılmaktadır. Planlanan değişiklik ile mehaz AB Hukuku’nda kullanılan “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” testine geçilerek, mevcut durumda uygulanan “hâkim durum testi” ile müdahale edilemeyen ancak rekabeti kısıtlayıcı olabilecek nitelikteki birleşme veya devralma işlemlerine de müdahale edilmesi amaçlanmaktadır. Hakim durum testi kullanıldığında azami limit, teşebbüslerin hâkim durumda olması olarak belirlenmekte, kural olarak limitin aşağısında gerçekleşen işlemler herhangi bir rekabetçi endişe ihtiva etmemektedir. Rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi uygulandığında ise teste konu işlemin hayata geçirilmesi sonucu hakim durum söz konusu olmasa dahi rekabette gerçekleşecek azalmanın belirli bir eşiği geçmesi durumunda, ilgili işlemin yasaklanması gündeme gelebilecektir. Bu noktada rekabetin önemli ölçüde azaltılması testinin kullanılmasının, vakıaların değerlendirilmesinde Kurul’un takdir yetkisini genişlettiği söylenebilecektir.

Bu testin benimsenmesinin, birleşme/devralma işlemlerinde ortaya çıkabilecek olan tek taraflı etkiler ve iş birliği etkilerinin ekonomik analizler kullanılarak daha iyi analiz edilebilmesine; hakim durumun yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi sonucunu doğuran işlemler dışında, oligopol pazarlarda tek taraflı etkiler yoluyla rekabeti önemli ölçüde azaltabilecek işlemlerin de yasaklanmasına olanak sağlayacağı değerlendirilmektedir.

Yapısal tedbirler

4054 Sayılı Kanun’da yapılması planlanan en önemli değişikliklerden birinin, Kanun’un “İhlale Son Verme” başlıklı 9. maddesine ilişkin olduğu düşünülmektedir. İlgili maddede dikkat çeken hususlar, teşebbüsler için öngörülen yapısal reformlar ve mevcut madde metninde yer alan “ve ihlalden önceki durumun korunması” ifadesinin çıkarılmadır. Bu ifade esasen ihlalden önce pazarın rekabetçi bir yapıda olduğu varsayımına dayanmaktadır. Böylece Rekabet Kurulu, ihlalden önce var olduğu varsayılan rekabetçi ortama geri dönülmesini amaçlamaktadır. Mevcut madde metninde “rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması” ifadesi kullanılırken; değişiklikten sonra sadece “rekabetin tesisi” ifadesi kullanılmış olacaktır. Burada, ihlalden önceki durum aslında rekabetin tesisi için yeterli olmadığı hallerde, Kurul’a rekabetin tesisi için “eski halin iadesinden” daha fazlasını yapabilme yetkisi verilmiş olmaktadır. Nitekim, Kurul ihlale son verilmesine karar vermenin yanında “rekabetin tesisi” için de yapısal bazı tedbirlerin alınmasını öngörürse, bu tedbirlerin alınmasıyla “ihlalden önceki duruma” dönülmesinin ötesine geçilebileceği değerlendirilmektedir.

Söz konusu değişiklik kapsamında uygulanabilecek olan bir faaliyetin veya ortaklık hisselerinin devri gibi yapısal tedbirlerin ise ekonomik hayatta, özellikle kişilerin temel hak ve özgürlüklerinde çok ciddi değişiklikler ortaya çıkarabilecek nitelikte olduğu değerlendirilmekte; bu kadar önemli, temel hak ve özgürlükler üzerinde bu kadar ciddi etkileri olması muhtemel kararların bir idari makam tarafından alınmasına (yargı kararı olmadan) karar vermeden önce anayasal açıdan da konunun tartışılması gerektiğini düşünülmektedir.

Yerinde inceleme

Basına yansıyan ve sektör oyuncularının incelemesine sunulan hususlardan bir diğeri ise Kurul’un yerinde inceleme yetkisine yönelik planlanan değişikliklerdir. Zira söz konusu değişiklikler ile Kurul’un bilgisayar ortamında tutulan kopyaların (soft kopya), yine bilgisayar ortamı üzerinden kopyalarını alabileceği görülmekte; başka bir ifadeyle Kurum’un inceleme yetkilerinin genişletildiği anlaşılmaktadır. Değişikliğin yasalaşması halinde işbu hususa ilişkin doğacak temel endişe ise hâlihazırda Kurum’un elde ettiği belgelerin ilgililere imzalatılması imkânının ortadan kalkabilecek olmasıdır. Mevcut mevzuat kapsamında, Kurum’un yerinde inceleme yetkilerini etkin bir şekilde kullandığı varsayıldığında, yapılması planlanan değişikliğin, Kurum’un hali hazırda kullandığı yetkileri açıklamayı amaçladığı söylenebilecekse de her türlü ortamda tutulan verilerin incelenmesi ve bunların her türlü kopya ve çıktısının alınabilmesinin bu amacı aşabileceği değerlendirilmektedir.

Uzlaşma müessesesi

4054 sayılı Kanun’da yapılmak istenen değişikliklerle mevzuatımızda bulunmayan bir kurum olan uzlaşma müessesesinin rekabet hukuku sistemimize kazandırılmak istendiği görülmektedir. Uzlaşma müessesinin, 4054 sayılı Kanun uyarınca yürütülen soruşturmaların kimi durumlarda çok uzun bir sürece yayılması ve bu nedenle hem soruşturma tarafları hem de kamu aleyhine ağır maliyetlerin ortaya çıkması gibi problemlerin çözülmesine yardımcı olacağı öngörülmektedir. Ayrıca söz konusu değişikliğin, Anayasa’nın 141. maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” düzenlemeyle kendine yer bulan usul ekonomisi ilkesiyle de bağdaştığı değerlendirilmektedir.

Hayata geçirilmek istenen değişiklikler kapsamında, rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ya da arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlallerde bulunmaları sebebiyle taahhüt sunmaları mümkün olmayan teşebbüslerin, uzlaşma mekanizmasından faydalanmalarına olanak sağlandığı görülmektedir.

Bunun yanı sıra uzlaşma usulünün başlangıcı, kesin süre bildirimi, teşebbüsler tarafından sunulacak uzlaşma metninde ihlalin kabulüne ilişkin beyan aranması gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda, AB mevzuatına paralel bir düzenleme tesis edilmesinin amaçlandığı görülmektedir.

Taahhüt müessesesi

Söz konusu değişiklikler ile düzenlenen bir diğer mekanizma ise rekabetçi endişelerin son bulması noktasında klasik soruşturma usulünden daha hızlı ve daha az masraflı bir çözüm yolu olan taahhüt yöntemidir. Zira taahhüt yöntemi sayesinde otoriteler rekabet sorunlarını ihlal kararlarından daha etkili bir yolla bertaraf edebilmekte; bu şekilde kayda değer bir kaynak tasarrufu sağlayabilmektedir.

Teşebbüsler ise taahhüt uygulamaları sayesinde ihlal tespiti, para cezası ve bunlara bağlı olarak karşılaşılabilecek itibar kayıplarına, uzun süren soruşturma süreçlerine ve buna bağlı hukuki belirsizliklere maruz kalmamakta; sürece ilişkin yargılama ve temsil masraflarından da tasarruf etmektedirler.

Taahhüt yönteminde rekabet otoritesinin para cezası verirken ve teşebbüsün yerine getirmesi/kaçınması gereken davranışları tespit ederken tek taraflı karar verme mekanizmasını terk edip uzlaşı ve iş birliği temelli bir yaklaşımı benimsemesi sayesinde teşebbüsler kendileri hakkında verilen bağlayıcı kararlar üzerinde söz sahibi olabilmekte; haklarında yürütülen süreçler üzerinde kısmen kontrol sağlayabilmektedirler.

Taahhüt yönteminin ihlale konu teşebbüslere sağladığı avantajlardan bir diğeri ise taahhüt kararlarında ihlal tespitine yer verilmiyor olmasıdır. Dolayısıyla kararlar, özel hukuk davalarında dava konusu faaliyetlerin bir rekabet ihlali teşkil ettiğine yönelik doğrudan bir ispat aracı niteliği taşımamaktadır. Bu durum ise ilgili teşebbüse karşı dava açılması olasılığını azaltmaktadır. Ancak söz konusu kararda yer alan rekabet endişelerinin mahkemeler tarafından değerlendirilmesinin önünde bir engel bulunmamaktadır.

Taahhüt kararlarında ihlal kararlarına göre çok daha az bilgiye yer verilmesi ise mahkemelerin esasa ilişkin bir değerlendirme yapmasını zorlaştırmakta ve taahhüt kararları üzerindeki yargı denetimi zayıflamaktadır. Ayrıca bu yöntemin bazı sektörleri regüle etmek amacıyla kullanılması, taahhütlerin amaçlanan sonuca ulaşma noktasında orantılı olmaması, ihlal niteliği taşımayan bir davranış için teşebbüslerin sırf para cezası riskini bertaraf etmek adına taahhüt sunması ise taahhüt sistemine ilişkin eleştirilen diğer hususlardır.

Bunun yanı sıra söz konusu değişiklikler kapsamında Kurul’un, sunulan taahhütleri kabul ederek vermiş olduğu karar sonrası birtakım durumlar karşısında tekrar soruşturma açabileceğinin düzenlendiği görülmektedir. Ancak Kurul’un ön araştırma sürecinde teşebbüslerden aldığı taahhütlere dayanarak incelemelerine son vermiş olabileceği veya aynı nedenle soruşturma sürecini noktalamış da olabileceği göz önünde bulundurulduğunda, usul ekonomisinin sağlanması adına Kurul’un karar verdikten sonra tekrar ön araştırma açabilmesinin yahut mevcut ön araştırma veya soruşturmayı devam ettirmesinin daha uygun düşeceği değerlendirilmektedir.

Genel itibarıyla söz konusu değişiklikler gözden geçirildiğinde, AB mevzuat ve uygulamalarına yakın bir anlayışın benimsendiği görülmekle birlikte AB ile üniter bir devlet olan ülkemizin farklılıklarının gözden kaçırılmaması gerektiği düşünülmektedir. Ayrıca ilgili tasarı nihai hale getirilirken bir idari otoritenin yetkilerinin artırılması karşısında, savunma tarafını koruyucu hükümlere de yer verilmek suretiyle durumun dengelenmesine özen gösterilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.